Não faz sentido em falar em pizza do mensalão, diz constitucionalista da USP

O constitucionalista Virgílio Afonso da Silva, professor titular da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo), não se convence com os lamentos pela aceitação dos recursos de parte dos condenados no processo do mensalão.

A razão é elementar. Para ele, não faz sentido falar em pizza ou falha do STF (Supremo Tribunal Federal) já que o processo ainda não acabou.

"As pessoas estão com essa ideia imprecisa, totalmente imprecisa, de que os réus foram absolvidos", diz. Na sua avaliação, o que deve ocorrer é o contrário: "A tendência é de se confirmar quase tudo o que já foi decidido no julgamento original". E o mais importante, insiste, é o resultado final.

Livre-docente em direito constitucional com doutorado pela Universidade de Kiel, Alemanha, Virgílio não tem receio de ir na contramão do senso comum ao analisar esse caso. Para ele, o mensalão não deve entrar para a história como um dos julgamentos mais relevantes do Supremo, corte cuja competência penal é apenas "marginal", diz.

O pesquisador diz reconhecer a importância política do caso, mas garante que, para o direito constitucional, trata-se de um julgamento "irrelevante". Sua comparação é com a sentença do ex-presidente Fernando Collor elaborada pelo mesmo STF, processo que também tinha natureza penal: "Ninguém mais lê, não virou referência".

Outra opinião destoante é em relação às transmissões dos julgamentos pela TV, celebradas por muitos como um marco de transparência. Para ele, esse tipo de publicidade faz mal à corte. Virgílio defende que os debates do STF deveriam ser feitos de forma reservada, sem sequer a publicação dos votos perdedores. As transmissões, diz, impedem o ministro de reconhecer erros e voltar atrás mesmo quando são confrontados com argumentos melhores.

Já em relação ao sistema de indicação dos 11 ministros da corte, com escolha por parte da Presidência e sabatina no Senado, o constitucionalista faz poucos reparos. As garantias de independência dos magistrados após as nomeações são mais importantes que o sistema de escolha, afirma. E isso, na sua avaliação, tem funcionado bem no Brasil, melhor até do que nos Estados Unidos.

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Folha - Alguns disseram que a imagem do Supremo saiu arranhada após a aceitação dos embargos infringentes no mensalão. Teve gente que falou em pizza, cultura da impunidade, enfraquecimento da democracia. O senhor concorda?

Virgílio Afonso da Silva - Não. Talvez nessas primeiras horas as pessoas fiquem pensando que vai terminar tudo em pizza como sempre. Mas isso vai depender do resultado final. Não importa se vai ter recurso ou se não vai. O que importa é o final.

E para o julgamento final há uma certa tendência de se confirmar quase tudo o que já foi decidido no julgamento original. Pode ter aqui ou ali alguma diminuição de pena e, claro, em alguns casos isso pode mudar do regime fechado para o semiaberto.

Mas não deverá mudar muita coisa. Inclusive, acho ministros que votaram pelo cabimento dos embargos infringentes vão manter o que haviam decidido antes. Celso de Mello, por exemplo. Não acho que seria possível falar agora em impunidade, pizza ou arranhão na imagem do Supremo.

Não parece estranho que, 25 anos após a Constituição, a corte mais importante do país ainda fique tão dividida para decidir algo tão trivial no direito, o cabimento ou não de um recurso?

Mas isso não é uma peculiaridade só desse caso. Ocorre no mundo inteiro. Seja por razão ideológica, moral ou jurídica substancial, há placares muito apertados mesmo em constituições com mais de 100 anos. No caso desses embargos, é importante lembrar que isso é uma ação penal. É um caso marginal do STF. O Supremo não está lá para isso.

Claro, é uma das competências do Supremo, em alguns casos ele é a primeira e última instância. Mas na atividade de um tribunal como o STF, julgar esse tipo de ação é marginal. Então os ministros nunca se debruçaram sobre isso, discutir se numa ação penal originária, como essa, se houvesse quatro ministros que votassem diferente, se caberia embargo infringente como dizia ou diz o regimento.

Essa é uma pergunta que nunca foi colocada. E é uma pergunta que só poderia ocorrer daqui a 50 anos se não ocorresse o mensalão agora.

Levando em consideração o padrão de ortodoxia do STF, em que lugar o senhor posiciona o julgamento do caso do mensalão?

Você quer saber se seria um ponto fora da curva, como disse o [ministro Luís Roberto] Barroso?

O ministro Ricardo Lewandowski disse no plenário, meses atrás, que não era dos julgamentos mais ortodoxos da corte.

Olha, eu não saberia responder porque eu não acompanho as ações penais no STF. Você teria que comparar com outras ações penais na mesma corte. O que eu diria, e talvez isso seja uma surpresa para algumas pessoas, é que o julgamento do mensalão é, do ponto de vista do direito constitucional, quase irrelevante.

Hoje as pessoas têm a impressão que é o julgamento mais importante da história do STF. É nada. Eu sou professor de direito constitucional e posso dizer isso. É nada. Esse é um julgamento do qual talvez eu nunca tenha que me ocupar como constitucionalista. A importância dele está sendo superestimada.
Claro, tem sua razão, o momento político, as pessoas querem ver um resultado, querem ver corrupção sendo punida.

Irrelevante?

É um julgamento excepcional de um caso penal, que não é a tarefa do STF.

O STF é um tribunal basicamente constitucional. A jurisprudência que importa dele é sobre outras coisas. É sobre aborto, união de pessoas do mesmo sexo, ação afirmativa.

Já o mensalão? Do ponto de vista do direito constitucional, é irrelevante. Um caso penal. Claro, politicamente é relevante. Mas para o direito constitucional, não.

Não pode influenciar no futuro? Não ajuda a criar uma cultura?

Não acho. Não vai ter grande influência no futuro.

Um ponto citado como novo e muito discutido foi o da adoção da teoria do domínio do fato. Isso não pode ser mais usado a partir de agora nas ações penais em outros tribunais?

Pode ser. Do ponto de vista penal. Penalistas talvez tenham que se debruçar sobre isso. Mas do ponto de vista constitucional, continua irrelevante. E a função do STF é constitucional. O que eu digo é que esse é um julgamento que não faz parte da competência por excelência do STF. É da lista de competências, mas é uma competência marginal.

Então o STF está agindo como um outro tribunal qualquer, não como um tribunal constitucional, um tribunal que analisa as leis que o Legislativo faz, que declara ou não a inconstitucionalidade.

Uma comparação que faria sentido, guardadas as proporções, é com o julgamento do ex-presidente Fernando Collor. Foi uma ação penal também originária no STF. Se você entrar no site do STF esse caso estará lá como um dos mais importantes, claro, pela repercussão política que teve. Mas esse é um caso que ninguém mais lê, não virou referência. Para o direito constitucional, o caso Collor é irrelevante.

Em que medida esse julgamento ajuda ou ajudará a moldar a imagem que a população faz do Judiciário?

É difícil fazer uma análise do Judiciário como um todo. No geral, independentemente do mensalão, o Judiciário não tem uma boa imagem no Brasil. Como os outros poderes, que também não tem.

Pesquisas indicam que o índice de confiabilidade no Judiciário não é tão alto assim. Eu imagino que o índice de confiabilidade do STF deve ser bem maior que o do Judiciário.

Com isso agora [a repercussão negativa sobre a aceitação dos embargos infringentes], as pessoas possam acabar igualando o STF com o resto do Judiciário. As pessoas estão com essa ideia imprecisa, totalmente imprecisa, de que os réus foram absolvidos; o sujeito olha e diz: "é como sempre foi, rico não vai para a cadeia, só pobre vai para a cadeia".

As pessoas estão discutindo isso agora, mas boa parte delas não sabe que embargo infringente não é um recurso que recomeça do zero. Então, antes do mensalão, a imagem do STF era um pouco diferente. Até porque o STF raramente julga casos penais.

O que as pessoas viam no STF era um tribunal que se preocupava com algumas questões morais relevantes na sociedade que o Legislativo ignorava. Coisas como aborto de feto anencéfalo, união estável de pessoas do mesmo sexo e outras.

A falta de confiança no Judiciário é justa?

Difícil responder. Eu acho que a percepção da população é correta, a percepção do resultado, da ideia de que no Brasil só é punido quem é pobre. Isso, em grande parte, é uma percepção correta.

Eu não colocaria a culpa disso totalmente nas costas do Judiciário. Mas como quem decide no fim é sempre o juiz, há uma certa base de realidade [na percepção].

Quem mais você responsabilizaria?

Um exemplo disso é a questão de ter um bom advogado. Claro que quem tem dinheiro tem um bom advogado. É assim em qualquer país do mundo, é padrão. Mas quanto menos desigualdade tem no país, menos esse problema é relevante. Então a própria desigualdade social no Brasil é culpada.

Seria difícil ter um Judiciário que corrigisse isso no final da linha. Você teria que ter uma oferta de serviços de assistência judiciária um pouco melhor do que tem hoje. A defensoria pública do Estado de São Paulo, por exemplo, foi organizada só há alguns anos. E é uma instituição que ainda está caminhando, não consegue dar conta do excesso de trabalho.

É claro que os juízes também têm uma parcela de responsabilidade ao não conseguir perceber esse problema estrutural. Às vezes o sujeito [o réu pobre] está mal assessorado e isso deveria ser levado em consideração. Muitos [juízes] são insensíveis a isso.

As pesquisas mostram que a população não parece dar muita atenção ao caso do mensalão. Mas há outros casos em que os juízes e ministros precisam lidar com o clamor popular real. Eles estão preparados para isso? Lidam bem?

Alguns lidam bem, outros não. Em casos penais de grande repercussão, em geral, não. Digo lidar bem no sentido de não se deixar levar por isso. A impressão que se tem é que, em alguns casos penais, o clamor popular exerce uma pressão enorme que influencia o julgamento.

No caso do STF, a coisa é um pouco diferente. É interessante perceber o comportamento da opinião pública, mesmo a mais especializada. Dependendo do caso, o sujeito diz: "o STF deve julgar de acordo com o direito, ele não pode fazer considerações políticas ou populares".

Em outros casos, o do mensalão é o mais claro, o mesmo sujeito diz: "uma mera formalidade não pode se sobrepor a aquilo que a população quer". Então às vezes tem uma certa esquizofrenia nisso.

Na reforma da Previdência, muita gente acusou o STF de estar pensando não nos direitos das pessoas, mas na saúde financeira da Previdência. Era a discussão sobre a contribuição dos inativos. Aí diziam: "o STF é um tribunal político, isso não pode, ele deve julgar conforme o direito". Agora falam: "a letra da lei não é o que importa, o que importa é o que a população quer". Tem gente importante dizendo isso.

Alguns afirmam que a transmissão ao vivo de julgamentos altera o comportamento dos magistrados e que, nesse sentido, a TV Justiça faria mal ao Judiciário. O senhor concorda?

O problema não é nem só com a TV Justiça. Para mim, as decisões do STF não deveriam nem ser tomadas em público, ali no plenário. Antes da TV Justiça, as decisões eram públicas como hoje, mas sem a câmera. Você tinha que ir lá, apareciam uns 20 para acompanhar. Hoje está na TV, no YouTube, em todo lugar.

Eu acho que essa mudança só potencializou algo que, na minha opinião, já era ruim, que é decidir em público. Já estamos acostumados com isso no Brasil, mas esse não é o padrão em nenhum lugar do mundo. Não faz sentido um tribunal constitucional ficar discutindo em público.

O público, qualquer que seja seu tamanho, tem a sua influência. E não é a influência direta. É o seguinte: a deliberação é menos sincera quando é feita em aberto. Qualquer pessoa é assim.

Imagine você falar na frente de todo mundo que a interpretação correta de uma lei é de uma forma. Aí a pessoa depois você lembra de um novo argumento. Você pode pensar: "poxa vida, ele talvez tenha razão; mas eu já falei diferente disso na frente de milhares de pessoas, como é que vou dizer agora que eu estava errado?". A TV dificulta a mudança de opinião.

Há vários estudos sobre isso mostrando como as decisões feitas reservadamente são mais produtivas. Sem público, dá para chegar a uma boa decisão sem ter vergonha de voltar atrás, de propor coisas que talvez sejam rejeitadas.

A transmissão pela TV dá um sentido de transparência, não?

Transparência não tem nada a ver com o decidir em público. A transparência está na decisão. É uma argumentação transparente na decisão, não o que eu falo para as câmeras ou no plenário. A transparência é a sinceridade de seus argumentos.

Eu sei que, no Brasil, quando você fala em decidir com as portas fechadas as pessoas já ligam o alarme. Mas essa é a regra em quase todos os lugares. Você tem países em que não se divulga nem o voto divergente.

No Tribunal Constitucional Italiano a decisão é do tribunal. O tribunal fala como uma voz, uma instituição, não com vozes isoladas. Não é um placar, não fica contando cabeças. Você tem tribunais que permitem votos vencidos, mas, no geral, as pessoas que perdem não querem ficar mostrando para todo mundo que elas perderam. O que importa é a decisão institucional. Em alguns casos vem escrito "por maioria", só isso.

O nosso STF vai num caminho diferente. Tudo ao vivo, em cores. No Tribunal Constitucional Alemão as deliberações são feitas reservadamente, não tem nem secretário, nem ata. É para [o magistrado] falar o que quiser e, no final, ter a melhor decisão.

Mas mesmo para a cultura jurídica, não é melhor mostrar tudo? Você pode estudar o argumento que perdeu, entender a lógica, discutir nas escolas, advogados podem qualificar melhor suas defesas nas próximas ocasiões.

Não digo que você tem de proibir a divergência. Em alguns casos a divulgação enriquece. Mas em outros, só fragmenta a instituição e não tem nenhuma outra função.

Tem gente que fala dos grandes votos divergentes da história que anos depois viraram vencedores, e aí citam dois ou três exemplos clássicos. Mas é só isso mesmo, dois ou três exemplos porque não tem mais que isso.

Talvez, em algumas ocasiões, possa ser legítimo o juiz dizer que faz questão de deixar registrado seu voto divergente. Mas deveria ser opcional.

O sistema de indicação de ministros para o Supremo, com escolha por parte da Presidência e sabatina no Senado, tem funcionado bem, na sua opinião?

Qual é a alternativa? Eu entendo que a forma de indicação tem funcionado. Você poderia fazer duas pequenas modificações apenas.

Poderia aumentar o quórum para aprovação no Senado para ficar um pouco mais difícil. Em vez de maioria simples, exigir dois terços. O recado seria "não dá para indicar qualquer um".

A segunda modificação seria estabelecer mandato no STF, como em qualquer lugar do mundo. Oito, dez ou doze anos. Daria um pouquinho mais de rotatividade. Isso tiraria o incentivo de um presidente indicar alguém muito novo que irá ficar muitos anos lá. Se o presidente indicar alguém de 35 anos, que é a idade mínima, o sujeito poderá ficar mais 35 anos lá, até fazer 70. É muito.

Nenhuma dessas mudanças fariam melhorar a sabatina no Senado.

Em alguns lugares a sabatina é um pouco mais tensa, um pouco mais robusta. Mas não é tanto assim.

Nos Estados Unidos é melhor, mas não acho que isso seja um problema para o STF. Eu acho que as decisões do STF são menos influenciadas pela forma de indicação do que as pessoas imaginam.

Em todo lugar do mundo a indicação é política. Mas o mais importante é a garantia que, depois de escolhido, o ministro terá independência. E eu acho que no Brasil essa garantia tem funcionado.

E aí funciona mais até do que nos Estados Unidos. Lá você tem muito mais claramente uma identificação da corte com o partido do presidente que fez as indicações. Você tem lá mais claramente um momento da corte mais democrata, um momento mais republicano.

Aqui, se você pensar, são oito ministros indicados por governos petistas e não dá para dizer que tem uma identificação da corte com isso. O mensalão é a prova mais clara. Os réus são do PT. E o relator foi indicado pelo ex-presidente Lula.

O que compromete o funcionamento do STF, na minha avaliação, é esse debate de extrema publicidade e a quantidade assombrosa de coisas que ele julga.

Muita gente fala da quantidade de processos por ministro, mas o grosso desse número absurdo é quase todo composto de casos repetidos, não? É tanto assim?

É verdade, a maioria é coisa repetida. Mas mesmo se você pegar só o que não é repetido, mesmo assim é um número gigante.

Pegue só os casos que vão para plenário, os mais importantes, em tese. Mesmo assim é exponencialmente maior que nos outros países. Isso porque o STF tem um rol de competências muito amplo, não é um tribunal só constitucional, e porque os obstáculos para você chegar no STF sempre foram muito pequenos. Já foi pior, mas ainda é assim.

A ideia da repercussão geral [norma que permite ao STF escolher os casos mais importantes] era para melhorar isso, mas o filtro não tem sido tão eficiente como deveria. Talvez na próxima geração amadureça uma consciência para isso, não sei.

O STF quer legislar? Essa é uma crítica muito comum após a discussão de uma série de caos como casamento gay, cotas e célula tronco, entre outras.

É preciso separar as coisas. Em muitos casos o STF só confirmou aquilo que o Legislativo havia dito. As pessoas às vezes esquecem disso.

Pesquisa com células tronco, por exemplo, quem liberou foi o legislador. O Congresso fez uma lei que o STF só confirmou como constitucional.

Mas quando o STF decidiu sobre isso, deu cadeia nacional de televisão. Quando o Congresso havia aprovado, anos antes, ninguém ligou. Ficha Limpa também. É uma lei. Mas as pessoas só começaram a prestar a atenção quando o STF julgou se era constitucional.

Em outros casos a situação é diferente. Na união de pessoas do mesmo sexo, de fato, você não tinha lei, era uma omissão, o STF foi lá e decidiu.

A situação talvez seja um pouco mais clara de inovação. Mas mesmo assim a Constituição dá um pouco de espaço para que haja uma margem de manobra para que o STF supra omissões do legislador. A crítica, portanto, deve ser relativizada.

E intromissão? Houve muita crítica, por exemplo, quando o ministro Gilmar Mendes suspendeu a tramitação de um projeto de alteração de regras eleitorais no Senado alegando que a discussão da matéria estava sendo muito rápida.

De fato, isso é uma coisa bem diferente. Dizer que o legislador não pode votar essa lei não existe em nenhum lugar do mundo.

Bom, eu não posso dizer em nenhum lugar do mundo porque não conheço todos os lugares do mundo. Mas eu não conheço nenhum que tenha algo desse tipo.

Nem na França, que tem controle prévio de constitucionalidade, funciona assim. Lá o legislador faz a lei e aprova a lei. Antes da promulgação, alguém pode consultar o Conselho Constitucional, que diz sim ou não. Mas o conselho não interfere no debate.

Nesse caso que você citou, o STF, com uma liminar do Gilmar Mendes, disse que [o Senado] não poderia continuar discutindo. Ou porque estava indo muito rápido, o que não faz o menor sentido, ou para dizer algo assim: "olha, a gente já discutiu algo parecido antes e a gente já decidiu que é inconstitucional, então nem perca tempo em chegar na conclusão"... Como assim?

Em primeiro lugar, você nem sabe qual vai ser a conclusão. Em segundo lugar, o legislador pode fazer uma lei, se ele quiser, com o mesmo teor de uma lei que já foi declarada inconstitucional. Ele tem liberdade para isso. É bem provável que volte a ser declarada inconstitucional.

Mas eventualmente você pode ter mudança de composição no STF, você pode ter mudança de opinião no STF. Então esse tipo de intromissão é uma novidade sem paralelo em qualquer democracia consolidada. Coloca o STF numa posição de muito poder: o legislador só pode fazer as leis que ele [STF] acha que deve fazer. Não faz sentido. 

Fonte: Folha de São Paulo